《新千里江山图·锦绣江苏》长卷,来了

2025-04-05 11:03:59
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道理很简单,作为主观认识的权利权力中心说更准确地反映了中国客观的法现象世界的真实状况,能更合乎实际地引导人们直面中国法治建设过程中的主要现象和主要问题。

[27] 吕世伦:《法制与社会发展》 2002 年第 3 期。进入 童之伟 的专栏 进入专题: 权利 权力 法权 义务 核心范畴 。

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[12] 同上注,第111、114、117、120、122页。[26] 吕世伦:《马克思主义法哲学建设论纲》,《中外法学》1992年第4期。所以,如果人们承认权利和权力是全部法现象中最重要最常见的现象,承认权利和权力的关系是法律生活领域最基础性的关系,认为有必要把权利和权力本身及两者的关系作为法学研究的着重点,那么,他们最优的选择不是把权利、权力概念作为核心范畴,而是应该把从权利和权力这两类现象中抽象出共同利益内容和共同财产内容从而揭示出权利和权力尽管表面上有种种差异,但归根结底是一个统一体的法权概念作为其核心范畴。[33]这段论述表明,在作者看来,法的内容总体来说是权力与权利及其相互之间的关系,公法调整权力-权力关系和权力-权利关系,私法调整权利-权利关系(在引入义务概念后,其交换等互动过程被表述为权利义务关系)。在我国的权利权力统一体结构即法权结构中,权力对权利在体量和强度上占有优势——这是人们凭感官自觉可以体会到的经验的事实。

相信读者可从用法权定义一些基本的法现象的方便性中体会出用法权概念做法学核心范畴的可行性:法律,由国民代表机关等有权机关公开制定或认可的有普遍约束力的法权分配和运用规则。文正邦教授几乎与郭教授同时重视权力研究。这需要在法教义学研究中克服路径依赖,树立强烈的中国问题意识,不断提升法教义学的中国主体性。

法教义学在此方面未能起到直观、快速、有效且有针对性地解决所谓疑难问题,从而遭受反对者的围追堵截,实有不公。需要再次强调的是,刑法教义学并非无所不能,但这是法治尤其是成文法的固有属性所决定的,刑法教义学最多只能带着镣铐跳舞,而不得不承认一些确实无法通过解释加以填补的法律漏洞,例如,中国刑法中的强奸罪的犯罪对象仅限于女性而不包括男性,等等。(二)刑法教义学排斥后果考量吗 在学界关于许霆案的激烈讨论中,法教义学再一次成为了众矢之的。事实上,在法教义学较为成熟的国家,理论界和实务界的良性互动对于该国的法治建设总是发挥着不可忽视的推动作用,例如,对于德国法治实践提供最大智识支撑的不是哪一本特定的学术著作,而是一部部以解释现行法为中心、秉承教义学方法、具有实务导向的法典评注书,〔[59]〕而这些法典评注书大多数是由法学家和法律实践者共同撰写的。

照此推理,刑法就没有必要设置大量的犯罪类型,甚至可以直接抽象化为几大类犯罪即可,因为犯罪类型越少,司法者越能充分发挥主观能动性量定合适的刑事责任。虽然正如论者所回应的那样,以违反罪刑法定原则来批判这种观点是不妥当的,因为论者的主张是有利于被告人的,主要是为了解决量刑过重的问题,这并不违反罪刑法定原则,〔[27]〕但笔者仍然不赞成这种意义上的量刑反制定罪,因为这种意义上的量刑反制定罪直接违反了法治原则。

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可见,真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论,而一定是面向司法实践的。同时,现代刑法科学认识到,不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性……而是必须把合目的性的考量纳入刑法教义学。只是社会公众对许霆案的高度关注引发了疑难问题。倘若司法者只是严格地按照法律条文、逻辑规则对案件事实进行结果性输出,那才是机械与刻板的法条主义者。

因为这种观念背后的实质依据是罪责刑相适应原则,刑法教义学要求刑法的解释者在解释刑法的过程中假定刑法条文的规定在大体上是妥当的、正义的,当然也就要求解释者的解释结论必须能够使得犯罪的严重程度与刑法所配置的法定刑相匹配。第一种意义上的量刑反制定罪是要求在对构成要件进行解释的时候,要以该罪名所配置的法定刑为参考,对于法定刑高的犯罪,在构成要件解释的时候就应该严格一些,而对于法定刑较低的犯罪,在构成要件解释的时候可以宽松一些。首先,反对者犯了以偏概全的错误,因为法教义学对某个个案未能起到及时化解疑难问题的作用而否定其功用,缺乏实事求是、客观分析的精神。而众所周知,之所以要实行成文法主义,将立法者希望处罚的行为规定在法典之中,并配以轻重不同的法定刑,就是为了限制司法者过大的自由裁量权。

〔[47]〕显然,既然法教义学是以一国的实在法为研究对象,那么我国的刑法教义学研究者在讨论问题的时候也必须以我国的刑法条文为基础。〔[51]〕 参见周光权:《违法性认识不是故意的要素》,《中国法学》2006年第1期。

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〔[23]〕这种意义上的量刑反制定罪,是刑法教义学所不反对,甚至是积极提倡的。[43] 刘艳红:《中国刑法教义学化过程中的五大误区》,《环球法律评论》2018年第3期。

文章来源:《法学》2020年第2期。[32] 车浩:《学术开放与刑法教义学》,《法商研究》2017年第6期。量刑反制定罪或类似术语最早就是在这个意义上被使用的。除解释刑法条文外,刑法教义学还从宏观层面关注法条背后的逻辑关系及在缺少法条的情况下如何运用刑法系统性知识理论解决疑难问题。对此,正如波恩所言:相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理,这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。〔[53]〕我国的实在法构成了我国刑法教义学研究的前提和基础,对于这一点再怎么强调也不为过。

〔[8]〕 需要说明的是,在很多时候,学者们是在整体上对法教义学提出批评,但由于刑法教义学是法教义学的一个分支,并且批评者所讨论的材料往往是刑事案件或者刑事司法解释,故在没有特别说明的情况下,笔者将学者们对于法教义学的整体批评视为对于刑法教义学的批评。流连忘返的本质即是正置三段论与倒置三段论轮流适用的过程。

犯罪构成理论是公认的刑法教义学的重要内容之一。〔[48]〕 参见丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,《法学研究》2015年第2期。

〔[44]〕 同前注〔1〕,苏力文。针对各种各样的教义学分析,苏力教授质问道:为什么教义分析得出的判断与直觉冲突时,必须或应当换另一个教义分析?〔[19]〕在此基础上,苏力教授进一步指出,许多教义学者的思考方式实际上是先在总体上预估应该大致判处多重的刑罚,然后从刑法条文中寻找最合适的相关罪名,但是这种分析进路不仅是对教义学的颠覆,更是对立法权的僭越。

〔[26]〕 参见张明楷:《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期。法教义学者将传统刑法学作为对立面进行批判有失偏颇。〔[33]〕 参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。其次,如前所述,某些疑难问题是相对的,甚至是伪疑难问题。

现有研究往往有意无意地忽视或者绕开了刑法条文的明确规定,直接从德日的刑法理论谈起,这样的意义是极为有限的。事实上,批评者笔下的上述法教义学立场只是在历史上的概念法学中出现过,而在当代的法教义学者中几乎不会有支持者。

尽管如此,有一点至少可以肯定,重大案件不一定都是疑难案件。〔[28]〕 参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。

〔[27]〕 同前注〔25〕,高艳东文。需要注意的是,我国刑法教义学带有明显的德日路径与知识依赖。

不同的研究方法论证得出的结论可能完全是相同的,但依然不会影响上述研究方法的区别。如此,定罪量刑完全成为司法者的自由裁量对象,罪刑法定原则势必会被架空,依法治国也必将成为空谈,最终立法权与司法权合二为一,这种局面恐怕是持论者也不愿想象面对的。〔[17]〕 同前注〔7〕,冯军文。然而有学者坚持认为,刑法教义学专属于德日刑法,大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系,我国继承自苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统。

为此,需要在未来的刑法教义学研究中大幅度提升中国因素,并不断祛除不适合中国环境的外国因素,从而实现刑法教义学的中国化。〔[17]〕换言之,引入刑法之外的知识固然是必要且有益的,但在一个价值多元的社会,各方面的价值无时无刻不处于激烈的冲突和对抗之中,而各方面的价值诉求不可能同时得到满足,如果脱离刑法教义学的框架体系,那么在很多问题上都会无所适从,陷入公说公有理,婆说婆有理的混乱之中。

但令人遗憾的是,我国的刑法教义学者在讨论问题时,大多没有进行案例分析或者是以虚构的案例为分析材料,缺少对司法实践的现实关照。进入专题: 法教义学 社科法学 司法实践 。

〔[10]〕又如朱苏力教授在批评最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释时,也强调必须摆脱法条主义和意识形态化的法治概念〔[11]〕。(三)刑法教义学无法处理疑难案件吗 另一种对法教义学的常见批评是:法教义学只是在常规案件中得心应手,因为常规案件是法教义学类型化的结果,只要再遇到类似案件,就能够类似处理,但是,法教义学在遇到重大、疑难案件的时候可能难以发挥作用,因为这些案件会对社会生活产生广泛的影响,而这正是社科法学的用武之地。

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